Les contrats de la commande publique à l’ère de l’intelligence artificielle

Article By : Nouha Essassi

La digitalisation des contrats de la commande publique constitue un sujet central à l’ère de la donnée, des technologies , de l’information et de la communication qui marque l’avènement de ce qu’on appelle l’Etat digital. Elle constitue un facteur structurant de la modernisation de l’action publique.

Le législateur tunisien n’a pas défini les contrats de la commande publique. Par contre, la législation française en a donné une définition dans l’article L2 du Code de la commande publique qui nous dit qu’ils « sont les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédant, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions ». Les contrats de la commande publique, en France, regroupent seulement les marchés publics et les concessions. En revanche, en Tunisie, cette catégorie inclut le contrat de partenariat public-privé.

Il faut rappeler que le contrat administratif tire sa qualification administrative des textes ou de la jurisprudence. L’utilité des qualifications textuelles des contrats conclus par l’administration est évidente. Elles évitent aux parties de s’interroger sur le régime juridique applicable aux contrats et la détermination du juge compétent pour trancher les litiges. Seul le juge administratif est en droit de connaitre du contentieux des contrats administratifs.

Devant le silence des textes juridiques, la jurisprudence administrative a dégagé plusieurs critères permettant de qualifier les contrats conclus par l’administration. D’une part, un contrat administratif doit mettre en présence une personne publique c’est-à-dire l’Etat, les établissements publics à caractère administratif, les Collectivités publiques locales ou les entreprises publiques. D’autre part, le contrat doit répondre à un critère matériel, en ce qu’il comporte soit une clause exorbitante du droit commun, soit qu’il ait pour objet l’exécution même d’un service public.

Ces deux critères sont en principe exigés de manière cumulative pour permettre la qualification du contrat administratif. Le législateur n’a pas donné une qualification expresse de la nature administrative des contrats de la commande publique ce qui a laissé le juge administratif libre de les qualifier comme étant des contrats à caractère administratif par nature.

L’intelligence artificielle (IA) est un terme générique qui désigne la capacité d’un système informatique autonome à agir en reproduisant le raisonnement humain. Une définition plus complexe mais plus complète est donnée par le Règlement européen sur l’intelligence artificielle en son article 2 qui la définit comme étant « un système automatisé qui est conçu pour fonctionner à différents niveaux d’autonomie et peut faire preuve d’une capacité d’adaptation après son déploiement, et qui, pour des objectifs explicites ou implicites, déduit, à partir des entrées qu’il reçoit, la manière de générer des sorties telles que des prédictions, du contenu, des recommandations ou des décisions qui peuvent influencer les environnements physiques ou virtuels ».

Ainsi, l’intérêt de l’IA est de comprendre les opérations que le cerveau humain exerce, puis de les traduire en employant des opérations mathématiques dans un ordinateur automatique afin de résoudre des problèmes complexes.

Il est courant d’affirmer qu’il existe plusieurs types d’intelligence artificielle. Une intelligence artificielle faible ou étroite qui simulerait des facultés cognitives spécifiques comme la reconnaissance de la parole, la compréhension du langage naturel ou la conduite automobile. De plus, l’intelligence artificielle dite générale ou forte qui « fait référence à l’intelligence hypothétique d’une machine capable de comprendre ou d’apprendre toute tâche intellectuelle qu’un être humain peut effectuer. C’est un type d’intelligence artificielle (IA) qui vise à imiter les capacités cognitives du cerveau humain ».

La Super intelligence artificielle (SIA) « surpasse l’intelligence humaine et peut potentiellement résoudre des problèmes qui dépassent actuellement les capacités humaines. Par exemple, un système SIA peut potentiellement concevoir des systèmes énergétiques très efficaces ou développer de nouveaux traitements médicaux. Toutefois, la SIA est encore largement théorique et reste un sujet de débat et de spéculation ».

Les modèles d’apprentissage automatique « qui font partie des méthodes d’intelligence artificielle, sont utilisés pour prendre des données en entrée et prédire une sortie correspondante. Contrairement aux programmes informatiques traditionnels, qui sont explicitement programmés par des humains pour suivre une séquence prédéfinie d’instructions, les modèles d’apprentissage automatique se programment en partie eux-mêmes en apprenant à identifier des règles pertinentes dans les données. Ces modèles cherchent à généraliser les motifs repérés pour les appliquer à de nouvelles situations ».

Le concept de l’intelligence artificielle fut employé pour la première fois dans un article datant de 1955 rédigé par des élites scientifiques à l’occasion de l’organisation de la célèbre « Conférence de Dartmouth », considérée comme l’acte fondateur de l’IA. Cette initiative visait à approfondir les réflexions ouvertes par les études précurseures d’Alan Turing consacrées à reproduire de manière théorique ou informatique le fonctionnement de l’esprit humain.

Entre les années 1960 et 1980, l’IA prenait la forme de « IA symbolique », qui consiste en une machine qui suit des règles logiques écrites par l’homme (si… alors…), qui ne peut pas apprendre ou s’adapter seule. Parallèlement, une approche différente, appelée IA connexionniste ou apprentissage automatique (machine learning), a émergé à partir des années 1990 et elle a connu, ces dernières années, des progrès spectaculaires donnant naissance à une nouvelle catégorie d’IA : l’IA générative, dont ChatGPT constitue un exemple emblématique.

Ce type d’IA connexionniste, également qualifié de modèle d’IA « à usage général », est capable d’exécuter un large éventail de fonctions génériques : reconnaissance d’images ou de voix, détection de formes, réponse à des questions en langage naturel, traduction automatique, etc. Sa facilité et simplicité d’utilisation a contribué à son succès et a représenté indéniablement « un tournant majeur dans l’histoire de l’innovation ».

Grâce à l’évolution de l’utilisation des technologies modernes dans les outils de l’action administrative, y compris celui des marchés publics, il y a eu l’apparition des marchés publics électroniques. L’adoption de ces derniers par les États s’inscrit dans une politique visant à moderniser l’administration publique et concrétiser son effectivité.

Au cours des années 1990‑2000, avec la digitalisation croissante des marchés publics, des logiciels experts sont apparus capables de vérifier la conformité des offres et de faciliter leur classement. Cette étape a marqué une amélioration notable de la transparence et une réduction des erreurs humaines, consolidant le principe d’égalité de traitement des candidats.

La période entre 2000 à 2015 a illustré l’essor des bases de données et des algorithmes statistiques avancés qui ont permis l’émergence d’une IA prédictive. Par conséquent, l’administration a pu anticiper les risques contractuels, détecter les fraudes et optimiser la performance des marchés.

Aujourd’hui, l’IA ne cesse de se développer et d’évoluer, s’imposant dans les contrats administratifs et transformant la commande publique. Il y a des initiatives de la part des chercheurs, des informaticiens et même d’Anthropic de « faire une pause » dans le développement de l’IA afin de ne pas perdre « le contrôle de notre civilisation ».

Le développement d’une IA responsable et encadrée juridiquement devrait s’accompagner de mécanismes de contrôle, d’éthique et de responsabilité. Cette limitation vise à concilier la performance technologique avec le respect des grands principes du droit de la commande publique, tels que l’égalité, la transparence et la sécurité juridique des contrats.

A la lumière de tout ce qui précède, se pose la problématique suivante : Comment l’IA s’intègre-t-elle dans les contrats de la commande publique ?

L’IA occupe des fonctions multiples dans la matière des contrats de la commande publique. Elle peut être l’objet de ces contrats conclus entre les acheteurs publics et les opérateurs économiques (I) comme elle peut être un outil d’assistance lors des phases de la passation et de l’exécution (II).