Vers une réaffirmation de la liberté de réglementer des états dans les traités d’investissements
Article By : Paul Uranga
INTRODUCTION Une histoire de comment des traités internationaux ont dompté le Léviathan Le Léviathan, représentation hobbesienne de l‟État tout puissant, aurait-il été muselé et réduit à l‟immobilisme même dans les situations ou la morsure de son action aurait été nécessaire ? Pour l‟exprimer sans élucubration, comment de simples traités internationaux peuvent-ils effrayer un État d‟une telle manière qu‟il serait restreint dans sa marge de manœuvre réglementaire, au point que certains auraient appelé ce phénomène singulier le « regulatory chill » ? C‟est ce que postulent certaines critiques faites à l‟égard des traités d‟investissements et aux nombreux arbitrages entre investisseurs et États qui en découlent . Il est vrai que certains exemples retentissants ne jouent pas en la faveur du régime du droit international des investissements : des affaires souvent citées comme Philipp Morris c. Australie en matière de réglementation pour la santé ou Vattenfall c. Allemagne concernant l‟arrêt du nucléaire ont participé à exacerber la crise de légitimité soulevée par beaucoup . Pourtant, il est nécessaire de se rappeler que la raison d‟être du droit international des investissements est de procurer un minimum de protection aux investissements réalisés à l‟étranger , ce qui implique ipso factoune réduction de la liberté d‟action des États au regard de traités porteurs de droits pour les investisseurs.À ce titre, les traités d‟investissements – comme tout traité international – restreignent la marge de manœuvre des États qui en sont parties en encadrant l‟exercice de leur souveraineté sur des questions liées au traitement des investisseurs étrangers sur leur territoire . Enprincipe, par cemoyenl‟Étatcherche à « improve its attractiveness for new foreign investments which it would not be able to acquire in the absence of a treaty » .En outre, cette capacité de s‟engager internationalement est « précisément un attribut de la souveraineté de l‟État » rappelée par le premier arrêt de la Cour Permanente de Justice internationale (CPJI). La capacité de « s‟auto-limiter » est donc le corolaire de cette souveraineté. Néanmoins, comme le laissent entendre certains auteurs, les traités d‟investissementset l‟arbitrage imposeraient une contrainte outrancièreà la capacité de l‟État de légiférer au sein de son territoire national , capacitéqui résultedu concept de souveraineté .Cette perception bien qu‟un peu excessive prend néanmoins ses racines dans une réalité qu‟il est difficile de nier.
